設(shè)立公司是一個法律行為，同時也是一個過程，可能成功，也可能失敗。如果設(shè)立成功，公司設(shè)立中產(chǎn)生的民事權(quán)利、義務(wù)及責任可由成立后的公司承繼，但如果設(shè)立失敗，相應(yīng)的民事權(quán)利、義務(wù)及責任由誰承擔？

　　一、公司設(shè)立失敗后，費用和債務(wù)由誰承擔？

　　因為公司未成立，公司設(shè)立失敗相當于一個合伙體解散，發(fā)起人之間對內(nèi)及對外應(yīng)該按照合伙解散的規(guī)則來處理債權(quán)債務(wù)。根據(jù)《公司法司法解釋（三）》的規(guī)定，公司設(shè)立失敗后的費用、債務(wù)分擔，需要區(qū)分對內(nèi)、對外兩方面的責任分配。

　　（一）對外債務(wù)由全體發(fā)起人承擔連帶清償責任

　　對外責任，即對外部債權(quán)人的費用、債務(wù)應(yīng)該由誰承擔。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定(三)》的規(guī)定，不論公司因何種原因設(shè)立失敗，債權(quán)人可以選擇由全體或部分發(fā)起人對設(shè)立公司產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔連帶清償責任。

　　需要注意的是，外部債權(quán)人請求的“費用和債務(wù)”有必要的限制條件，必須是為了設(shè)立公司產(chǎn)生的。若某一發(fā)起人為了自己的利益，以設(shè)立中公司名義與相對人簽訂合同，或簽署非經(jīng)營性合同，該行為不是為了設(shè)立公司而實施，所產(chǎn)生的債務(wù)顯然也不屬于因設(shè)立公司所產(chǎn)生的債務(wù)，應(yīng)由行為人自行負擔，也就是該簽約的發(fā)起人負擔，其他發(fā)起人沒有義務(wù)承擔責任。

　　（二）債務(wù)清償后內(nèi)部分配根據(jù)過錯責任、約定處理

　　對內(nèi)責任，即發(fā)起人對外承擔責任后，內(nèi)部責任如何分配比例問題。此時需區(qū)分公司未成立是否因為部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致：

　　1.如果公司未成立各發(fā)起人均不存在過錯，常見情形包括因法律政策變動、全體股東未能協(xié)商一致或調(diào)整戰(zhàn)略另行設(shè)立其他公司等，則由全體發(fā)起人共同承擔責任。部分發(fā)起人承擔責任后，請求其他發(fā)起人分擔的，其他發(fā)起人應(yīng)當按照約定的比例承擔責任；沒有約定責任承擔比例的，按照約定的出資比例分擔責任；沒有約定出資比例的，按照均等份額分擔責任。

　　2.如果因部分發(fā)起人的過錯導(dǎo)致公司未成立，如部分發(fā)起人不配合辦理工商登記、審批手續(xù)，則守約發(fā)起人可以主張有過錯的發(fā)起人承擔設(shè)立行為所產(chǎn)生的費用和債務(wù)，有過錯的發(fā)起人承擔責任的具體范圍，應(yīng)當根據(jù)過錯情況確定。

　　二、公司設(shè)立失敗后，民事權(quán)利由誰享有？

　　如上所述，《公司法司法解釋（三）》規(guī)定了公司設(shè)立失敗時，發(fā)起人對公司設(shè)立過程中所產(chǎn)生的費用和債務(wù)承擔連帶責任，但是如果設(shè)立中企業(yè)發(fā)生債權(quán)、存在經(jīng)營收益、財產(chǎn)等，發(fā)起人對設(shè)立中公司的權(quán)利是否有分配請求權(quán)？《公司法解釋（三）》未對做出規(guī)定。筆者認為，應(yīng)比照費用和債務(wù)承擔規(guī)則，區(qū)分內(nèi)外部法律關(guān)系進行分析。

　　（一）發(fā)起人有權(quán)請求合同相對人承擔合同義務(wù)

　　司法實踐中一般認為，發(fā)起人為公司設(shè)立及設(shè)立后運營以公司的名義對外簽署協(xié)議，并履行了合同義務(wù)，但因公司設(shè)立失敗，公司的發(fā)起人有權(quán)請求合同相對人承擔合同責任。因公司未能依法成立，致使合同的履行失去基礎(chǔ)，合同解除，應(yīng)當根據(jù)《合同法》的規(guī)定，在合同解除后，根據(jù)該合同的實際履行的情況和解除的原因，綜合確定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)。

　　（二）權(quán)利的內(nèi)部分配比照適用債務(wù)承擔的規(guī)定處理

　　發(fā)起人就公司設(shè)立期間的事項清理清算后，如有仍有債權(quán)、財產(chǎn)，發(fā)起人之間可進行分配。實務(wù)中，一般根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致和公平原則，對公司設(shè)立階段的債權(quán)、財產(chǎn)分配，應(yīng)比照適用債務(wù)承擔的規(guī)定，在發(fā)起人之間進行分配，分配比例亦參照適用債務(wù)承擔的規(guī)定，按照約定的比例分配債權(quán)、財產(chǎn)；沒有約定比例的，按照約定的出資比例分配債權(quán)、財產(chǎn)；沒有約定出資比例的，按照均等份額分配債權(quán)、財產(chǎn)。

　　三、律師建議

　　設(shè)立公司開始創(chuàng)業(yè)是一件嚴肅的事，切不可太過隨意。公司是一個復(fù)雜的商業(yè)主體，雖然現(xiàn)在設(shè)立公司的門檻非常低，幾乎不用實際投入就可以取得營業(yè)執(zhí)照，但設(shè)立公司的過程需要發(fā)起人認真對待，理性思考。發(fā)起人必須認真考慮行業(yè)、商業(yè)模式、技術(shù)、客戶、資源、資金、管理等一系列問題，更重要的是要和其他發(fā)起股東達成高度一致，大家在互信了解、信任的基礎(chǔ)上開展合作，一些重要事項不要因為顧及情面而避而不談，一定要充分溝通達成一致，從而最大限度的避免設(shè)立公司中的分歧，更是為了確保公司設(shè)立后的順利運轉(zhuǎn)。

　　創(chuàng)業(yè)，是一個從無到有、無中生有的過程，其中充滿了不確定性，我們能做的就是盡量減少不確定性，把可以確定的內(nèi)容通過股東協(xié)議確定下來，為公司成功設(shè)立奠定好基礎(chǔ)。即使因為各種原因?qū)е鹿景l(fā)起失敗，我們也能理性、平和的處理好各種善后事宜，真正做到“好聚好散”，“合作不成情誼在”。